Daftar isi
Pengantar Kajian Istishna’
Salah satu produk pembiayaan murabahah dalam IKNB Syariah dilakukan melalui jalan pemakaian akad istishna’ yang kemudian dilabeli dengan murabahah li al-amiri bi al-syira’.
Marja’ Istishna’
الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) ٥/٢٢٥ — ابن عابدين (ت ١٢٥٢)
أنَّ الِاسْتِصْناعَ لا جَبْرَ فِيهِ إلّا إذا كانَ مُؤَجَّلًا بِشَهْرٍ فَأكْثَرَ، فَيَصِيرُ سَلَمًا *وهُوَ عَقْدٌ لازِمٍ يُجْبَرُ عَلَيْهِ،* ولا خِيارَ فِيهِ – إلى أن قال – (قَوْلُهُ والمَبِيعُ هُوَ *العَيْنُ* لا عَمَلُهُ) أيْ أنَّهُ بَيْعُ عَيْنٍ مَوْصُوفَةٍ فِي الذِّمَّةِ لا بَيْعُ عَمَلٍ أيْ لا إجارَةٌ عَلى العَمَلِ لَكِنْ قَدَّمْناهُ أنَّهُ إجارَةٌ ابْتِداءً بَيْعٌ انْتِهاءً تَأمَّلْ.
الدر المختار (٤ / ٢١٣)
صح الاستصناع بيعا لا عدة، على الصحيح، فيجبر الصانع على العمل، ولا يرجع الآمر عنه، ولوكان عدة لما لزم.
وجاء في حاشية ابن عابدين عليه: هو بيع لا مواعدة ثم ينعقد عند الفراغ بيعا بالتعاطي إذ لو كان كذلك لم يختص بما فيه تعامل
ابن الهمام في فتح القدير (٦/٢٤٢):
اختلف المشايخ أنه مواعدة أو معاقدة. فالحاكم الشهيد والصفار ومحمد بن سلمة وصاحب المنثور «مواعدة» وإنما ينعقد عند الفراغ بيعًا بالتعاطي، ولهذا كان للصانع أن لا يعمل ولا يجبر عليه بخلاف السلم، وللمستصنع أن لا يقبل ما يأتي به ويرجع عنه، ولا تلزم المعاملة، وكذا المزارعة على قول أبي حنيفة، لفسادها مع التعامل لثبوت الخلاف فيهما في الصدر الأول، وهذا كان على الاتفاق. والصحيح من المذهب جوازه بيعًا لأن محمدًا ذكر فيه القياس والاستحسان … إلخ اهـ.
Marja’ Bai’ Murabahah li al-Amiri bi al-Syira’
فقه المعاملات ٢/١١٨ — مجموعة من المؤلفين - التطبيقات←تطبيقات المرابحة←المرابحة للآمر بالشراء
المرابحة العادية /٥٠ هي المرابحة التي يبرمها البائع والمشتري دون أن يسبقها أمر ووعد بالشراء، أما المرابحة للآمر بالشراء فهي المرابحة التي يتفاوض ويتفق فيها شخصان أو أكثر ثم يتواعدان على تنفيذ الاتفاق الذي يطلب بموجبه الآمر من المأمور، شراء سلعة معينة أو موصوفة، أو أية سلعة، ثم يعده بشراء هذه السلعة منه وتربيحه فيها على أن يعقدا على ذلك بيعا جديدا، إذا اختار الآمر إمضاء الاتفاق، بعد تملك المأمور للسلعة.
الاختلاف الكبير بين نوعي بيع المرابحة هو: أن البائع في المرابحة العادية يملك السلعة التي يبيعها وقت التفاوض وعند البيع، في حين أن المطلوب منه السلعة في بيع المرابحة للآمر بالشراء لا يملك السلعة وقت طلبها وحال التفاوض عليها.
Baca Juga: Akad Transaksi di Pasar Modal Syariah,
Sebagaimana kita ketahui bahwa akad istishna’ pada dasarnya adalah akad pesan rakit barang. Dengan demikian, barang yang dirakit masih ada dalam rancangan yang dipesan (maushuf fi al-dzimmah) dan belum maujud. Akankah bisa disebuut sebagai mabi’? Berikut beberapa pendapat dari para ulama’.
Baca Juga: Pandangan Islam terhadap Kontrak DMO
الكاساني في بدائع الصنائع (٥/٢):
وأما معناه فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم هو مواعدة وليس ببيع، وقال بعضهم: هو بيع لكن للمشتري فيه خيار، وهو الصحيح، بدليل أن محمدًا ﵀ ذكر في جوازه القياس والاستحسان وذلك لا يكون في العدات، وكذا أثبت فيه خيار الرؤية، وأنه يختص بالبياعات، وكذا يجري فيه التقاضي، وإنما يتقاضى فيه الواجب لا الموعود. ثم اختلفت عباراتهم عن هذا النوع من البيع: قال بعضهم هو عقد على مبيع في الذمة وقال بعضهم هو عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل.
وجه القول الأول أن الصانع لو احضر عينًا كان عملها قبل العقد ورضي به المستصنع لجاز، ولو كان شرط العمل من نفس العقد لما جاز؛ لأن الشرط يقع على عمل في المستقبل لا في الماضي. والصحيح هو القول الأخير، لأن الاستصناع طلب الصنع، فما لم يشترط فيه العمل لا يكون استصناعًا، فكان مأخذ الاسم دليلًا عليه، ولأن العقد على مبيع في الذمة يسمى سلمًا، وهذا العقد يسمى استصناعًا، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل. وأما إذا أتى الصانع بعين صنعها قبل العقد ورضي به المستصنع فإنما جاز لا بالعقد الأول بل بعقد آخر، وهو التعاطي بتراضيهما اهـ
Baca Juga: Kemiripan Strategi Perniagaan Murabahah, Musawamah
Disebabkan karena belum wujud tersebut, namun barang sudah bisa disifati duluan, maka obyek akad dari akad istishna', pada dasarnya memuat 2 hal, yaitu:
- Amal yang butuh introduksi akad ijarah
- Barang yang butuh introduksi akad bai’
Dalam Hasyiyah Ibn Abidin (Ahnaf), disampaikan bahwa istishna' adalah akad al-ijarah ibtida wa al-bai'u intiha'. Adapun qashdu dari istishna' adalah barang dan bukan amal.
الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) ٥/٢٢٥ — ابن عابدين (ت ١٢٥٢)
أنَّ الِاسْتِصْناعَ لا جَبْرَ فِيهِ إلّا إذا كانَ مُؤَجَّلًا بِشَهْرٍ فَأكْثَرَ، فَيَصِيرُ سَلَمًا وهُوَ عَقْدٌ لازِمٍ يُجْبَرُ عَلَيْهِ، ولا خِيارَ فِيهِ وبِهِ عُلِمَ أنَّ قَوْلَ المُصَنِّفِ فَيُجْبَرُ الصّانِعُ عَلى عَمَلِهِ لا يَرْجِعُ الآمِرُ عَنْهُ إنّما هُوَ فِيما إذا صارَ سَلَمًا فَكانَ عَلَيْهِ ذِكْرُهُ قَبْلَ قَوْلِهِ، وبِدُونِهِ وإلّا فَهُوَ مُناقِضٌ لِما ذَكَرَ بَعْدَهُ مِن إثْباتِ الخِيارِ لِلْآمِرِ، ومِن أنَّ المَعْقُودَ عَلَيْهِ العَيْنُ لا العَمَلُ فَإذا لَمْ يَكُنْ العَمَلُ مَعْقُودًا عَلَيْهِ كَيْفَ يُجْبَرُ عَلَيْهِ. وأمّا ما فِي الهِدايَةِ عَنْ المَبْسُوطِ، مِن أنَّهُ لا خِيارَ لِلصّانِعِ فِي الأصَحِّ فَذاكَ بَعْدَما صَنَعَهُ ورَآهُ الآمِرُ كَما صَرَّحَ بِهِ فِي الفَتْحِ، وهُوَ ما مَرَّ عَنْ البَدائِعِ، والظّاهِرُ أنَّ هَذا مَنشَأُ تَوَهُّمِ المُصَنِّفِ وغَيْرِهِ كَما يَأْتِي وبَعْدَ تَحْرِيرِي لِهَذا المَقامِ رَأيْت مُوافَقَتَهُ فِي الفَصْلِ الرّابِعِ والعِشْرِينَ مِن نُورُ العَيْنِ إصْلاحُ جامِعِ الفُصُولَيْنِ، حَيْثُ قالَ بَعْدَ أنْ أكْثَرَ مِن النَّقْلِ فِي إثْباتِ الخِيارِ فِي الِاسْتِصْناعِ فَظَهَرَ أنَّ قَوْلَ الدُّرَرِ تَبَعًا لِخِزانَةِ المُفْتِي أنَّ الصّانِعَ يُجْبَرُ عَلى عَمَلِهِ والآمِرَ لا يَرْجِعُ عَنْهُ سَهْوٌ ظاهِرٌ اهـ فاغْتَنِمْ هَذا التَّحْرِيرَ ولِلَّهِ الحَمْدُ.
(قَوْلُهُ والمَبِيعُ هُوَ العَيْنُ لا عَمَلُهُ) أيْ أنَّهُ بَيْعُ عَيْنٍ مَوْصُوفَةٍ فِي الذِّمَّةِ لا بَيْعُ عَمَلٍ أيْ لا إجارَةٌ عَلى العَمَلِ لَكِنْ قَدَّمْناهُ أنَّهُ إجارَةٌ ابْتِداءً بَيْعٌ انْتِهاءً تَأمَّلْ.
Nah, berangkat dari dasar bahwa qashdu dari istishna', adalah barang, maka dalam praktiknya, akad istishna' masuk dalam rumpun akad salam sehingga bisa diakadi sebagai bai', dengan obyek akad terdiri dari syaiin maushuf fi al-dzimmah.
Baca Juga: Tidak setiap yang untung-untung itu Murabahah
Istishna’ sebagai Akad Salam
Ketika istishna' masuk dalam ruang akad salam, maka secara tidak langsung berlaku pula segala ketentuan terkait akad salam tersebut, yaitu: pemesan wajib menyerahkan ra'su al-maal di muka.
من شروط صحة السلم قبض رأس مال السلم في مجلس العقد
Namun dalam praktiknya:
- Produk istishna’ di IKNB Syariah, adalah produk pembiayaan. Jadi, tidak mungkin nasabah membawa ra’su al-maal.
- Di dalam produk pembiayaan berbasis istishna’ ini, pihak IKNB Syariah meminta adanya aset penjamin utang kepada nasabah.
Jadi, permasalahanya menjadi kompleks, yaitu:
- Apakah IKNB Syariah mahu menekankan pada penguatan keberadaan sahnya ra’su al-maal akad salam?
- Apakah IKNB Syariah mahu menguatkan sahnya jaminan? Atau
- Apakah IKNB Syariah menghendaki adanya akad yang lain, selain akad salam? Misalnya kredit (bai’ taqsith atau bai’ bi al-ajal).
Di sinilah akad pembiayaan berbasis istishna’ tersebut butuh penekanan dan taujih (pengarahan misi).
Penguatan Misi Pembiayaan Istishna’ berbasis Salam
Karena akad istishna’, diperlakukan sebagai berbasis akad salam, maka butuh adanya penyerahan ra’su al-maal di muka secara kontan (halan).
Dalam konteks ini, maka hal yang semestinya berlaku atas IKNB Syariah adalah sebagai berikut:
Pertama, mengarahkan nasabah untuk menggadaikan barang guna mendapatkan ra’su al-maal yang dibutuhkan guna membeli barang secara kontan
Kedua, alhasil, melalui solusi ini, akad yang tersisa adalah menjadi akad rahn (gadai) saja. Adapun transaksi jual belinya antara pihak IKNB Syariah dengan nasabah setelah barang yang dipesan itu hadlir, menjadi transaksi jual beli kontan.
Ketiga, kewajiban nasabah kepada pihak IKNB Syariah tinggal kewajiban berbasis utang gadai saja.
Keempat, keberadaan barang jaminan berlaku sah sebagai jaminan utang (rahn)
Baca Juga: Pembiayaan Ijarah di Institusi Keuangan Syariah Non Bank (IKNB)
Marja’:
المهذب في فقة الإمام الشافعي للشيرازي ٢/٨٦ — الشيرازي، أبو إسحاق (ت ٤٧٦)
فصل: ويجوز أخذ الرهن على دين السلم وعوض القرض للآية والخبر ويجوز على الثمن والأجرة والصداق وعوض الخلع ومال الصلح وأرش الجناية وغرامة المتلف لأنه دين لازم فجاز أخذ الرهن عليه كدين السلم وبدل القرض ولا يجوز أخذه على دين الكتابة لأن الرهن إنما جعل ليحفظ عوض ما زال عنه ملكه من مال ومنفعة وعضو والمعوض في الكتابة هو الرقبة وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه عنها إلا بالأداء فلا حاجة به إلى الرهن ولأن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا يبطل والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء فلا يصح توثيقه فأما مال الجعالة قبل العمل ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز أخذ الرهن به لأنه مال شرط في عقد لا يلزم فلا يجوز أخذ الرهن به كمال الكتابة والثاني يجوز لأنه دين يؤول إلى اللزوم فجاز أخذ الرهن به كالثمن في مدة الخيار وأما مال السبق والرمي ففيه قولان: أحدهما أنه كالإجارة فيجوز أخذ الرهن به والثاني أنه كالجعالة فيكون على الوجهين وأما العمل في الإجارة فإنه إن كانت الإجارة على عمل الأجير فلا يجوز أخذ الرهن به لأن القصد بالرهن استيفاء الحق منه عند التعذر وعمله لا يمكن استيفاؤه من غيره وإن كانت الإجارة على عمل في الذمة جاز أخذ الرهن به لأنه يمكن استيفاؤه من الرهن بأن يباع ويستأجر بثمنه من يعمل.
فصل: ويجوز عقد الرهن بعد ثبوت الدين وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع ويعوض القرض بعد القرض ويجوز عقده مع العقد على الدين وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع وعقد القرض لأن الحاجة تدعو إلى شرطه بعد ثبوته وحال ثبوته فأما شرطه قبل العقد فلا يصح لأن الرهن تابع للدين فلا يجوز شرط قبله
فصل: ولا يجوز أخذ الرهن على الأعيان كالمغصوب والمسروق والعارية
الغاية في اختصار النهاية ٣/٣٨٧ — ابن عبد السلام (ت ٦٦٠)
يُشترط في الرهن أن يكون عينًا كالهبات، فلو وهب ألفًا في الذمَّة، ثمَّ أقبضه، لم يصحَّ، ويُشترط في المرهون به أن يكون دينًا، فلا يصحُّ الرهن بالأعيان، وكلُّ دينٍ صحَّ الرهنُ به صحَّ ضمانه، وكلُّ ما صحَّ ضمانُه صحَّ الرهنُ به إلا العهدة؛ فإنَّ ضمانها صحيح على المذهب، والرهنُ بها ممنوع، خلافًا للقفّال في الرهن.
والديون أقسام: الأوَّل: دين مستقِّرٌ لازم، كالأُروش والمُهور والأثمان والأُجور، فيصحُّ الرهن به. الثاني: جائز لا يلزم بحال، كنجوم الكتابة، فلا يجوز الرهن به. الثالث: جائزٌ أصلُه اللزوم، كالثَّمن في مدَّة الخيار، فيصحُّ الرهن به إن قلنا بانتقال الملك إلى المشتري، وإن بقَّيناه على البائع فالظاهر بطلان الرهن؛ إذ لا دين.
الرابع: جائز لا يلزمُ بنفسه؛ كالجُعْل، ففي الرهن به وجهان.
Penguatan Misi Pembiayaan Tempo atau Kredit
Apabila pihak IKNB Syariah menghendaki penguatan misi pada pembiayaan tempo dengan jalan bai’ murabahah, maka dibutuhkan hal-hal sebagai berikut:
Pertama, saat terjadi negosiasi istishna’ antara pihak nasabah dengan pihak IKNB Syariah, maka akad negosiasi itu masih belum berlaku sebagai akad jual beli.
Kedua, akad jual beli mulai berlaku saat barang yang dipesan itu diterima oleh nasabah (qabdlu haqiqy) dengan harga pokok barang dan keuntungan yang ma’lum sebagaimana ta’rif dasar dari akad bai’ murabahah.
Ketiga, harga barang bisa dibayarkan secara tempo (muajjalan) atau secara kredit (taqsith)
Keempat, karena bai’ murabahah adalah cabang dari bai’ amanah, maka tidak sah mensyaratkan jaminan. Sebab ada ketentuan yang berlaku bahwa isytirathu al-dlaman ‘ala al-amin bathilun
Marja’:
Akad Murabahah adalah Amanah
تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشية الشلبي ٥/٧٣ — الزيلعي ، فخر الدين (ت ٧٤٣)
قالَ – رحمه الله – (وإنْ اشْتَرى مِن المالِكِ بِألْفٍ عَبْدًا اشْتَراهُ بِنِصْفِهِ رابَحَ بِنِصْفِهِ) أيْ لَوْ اشْتَرى المُضارِبُ مِن رَبِّ المالِ بِألْفِ دِرْهَمٍ عَبْدًا كانَ اشْتَراهُ رَبُّ المالِ بِنِصْفِ الألْفِ يَبِيعُهُ المُضارِبُ مُرابَحَةً عَلى نِصْفِ الألْفِ، وهُوَ خَمْسُمِائَةٍ ولا يَجُوزُ أنْ يَبِيعَهُ مُرابَحَةً عَلى الألْفِ؛ لِأنَّ بَيْعَهُ مِن المُضارِبِ كَبَيْعِهِ مِن نَفْسِهِ؛ لِأنَّهُ وكِيلُهُ فَيَكُونُ بَيْعَ مالِهِ بِمالِهِ فَيَكُونُ كالمَعْدُومِ، وإنْ حُكِمَ بِجَوازِهِ لِتَعَلُّقِ حَقِّ المُضارِبِ بِهِ فَلا يَجُوزُ بِناءُ المُرابَحَةِ عَلَيْهِ؛ لِأنَّها مَبْنِيَّةٌ عَلى الأمانَةِ وعَلى الِاحْتِرازِ عَنْ شُبْهَةِ الخِيانَةِ فَتُبْنى عَلى ما اشْتَراهُ بِهِ رَبُّ المالِ فَيَكُونُ المُضارِبُ كالوَكِيلِ لَهُ فِي بَيْعِهِ، ولَوْ كانَ بِالعَكْسِ بِأنْ اشْتَرى المُضارِبُ عَبْدًا بِخَمْسِمِائَةٍ فَباعَهُ مِن رَبِّ المالِ بِألْفٍ يَبِيعُهُ مُرابَحَةً بِخَمْسِمِائَةٍ؛ لِأنَّ البَيْعَ الجارِيَ بَيْنَهُما كالمَعْدُومِ لِما ذَكَرْنا فَتُبْنى المُرابَحَةُ عَلى ما اشْتَراهُ بِهِ المُضارِبُ كَأنَّهُ اشْتَراهُ لَهُ وناوَلَهُ إيّاهُ مِن غَيْرِ بَيْعٍ.
حاشية الشِّلْبِيِّ ٥/٧٣ — الزيلعي ، فخر الدين (ت ٧٤٣)
(قَوْلُهُ فِي المَتْنِ، وإنْ اشْتَرى مِن المالِكِ بِألْفٍ عَبْدًا إلَخْ) وصُورَةُ المَسْألَةِ فِي الجامِعِ الصَّغِيرِ مُحَمَّدٌ عَنْ يَعْقُوبَ عَنْ أبِي حَنِيفَةَ فِي رَجُلٍ دَفَعَ إلى رَجُلٍ ألْفَ دِرْهَمٍ مُضارَبَةً ثُمَّ اشْتَرى رَبُّ المالِ عَبْدًا بِخَمْسِمِائَةٍ فَباعَهُ إيّاهُ بِألْفٍ عَلى كَمْ يَبِيعُهُ مُرابَحَةً قالَ عَلى خَمْسِمِائَةٍ قالَ فَإنْ اشْتَرى الَّذِي أخَذَ المالَ مُضارَبَةً عَبْدًا بِألْفٍ فَباعَهُ مِن رَبِّ المالِ بِألْفٍ ومِائَتَيْنِ قالَ يَبِيعُهُ رَبُّ المالِ بِألْفٍ ومِائَةٍ إذا كانَتْ المُضارَبَةُ بِالنِّصْفِ قالَ الأتْقانِيُّ إلى هُنا لَفْظُ مُحَمَّدٍ فِي أصْلِ الجامِعِ الصَّغِيرِ وأصْلُ هَذا ما قالُوا فِي شُرُوحِ الجامِعِ الصَّغِيرِ إنّ بَيْعَ المُرابَحَةِ يَنْبَنِي عَلى الأمانَةِ ويُمْتَنَعُ بِشُبْهَةِ الخِيانَةِ كَما يُمْتَنَعُ بِحَقِيقَتِها، ألا تَرى أنَّ بَدَلَ الصُّلْحِ لا يُباعُ مُرابَحَةً إلّا بِبَيانٍ لِشُبْهَةِ الحَطِّ وكَذا المُشْتَرى نَسِيئَةً لا يُباعُ مُرابَحَةً بِدُونِ البَيانِ لِشُبْهَةِ الزِّيادَةِ بِمُقابَلَةِ الأجَلِ فَإذا اشْتَرى رَبُّ المالِ بِخَمْسِمِائَةٍ وباعَهُ مِن المُضارِبِ بِألْفٍ فالمُضارِبُ اشْتَرى لِرَبِّ المالِ؛ لِأنَّهُ وكِيلُهُ وبَيْعُ الإنْسانِ مِن نَفْسِهِ باطِلٌ لَكِنْ لَمّا كانَ حَقُّ المُضارَبَةِ بِمَنزِلَةِ حَقٍّ ثالِثٍ صَحَّ البَيْعُ وبَقِيَتْ شُبْهَةُ بُطْلانِ البَيْعِ فَيَبِيعُهُ مُرابَحَةً عَلى الثَّمَنِ المُتَيَقَّنِ وهُوَ خَمْسُمِائَةٍ فَأمّا إذا اشْتَرى المُضارِبُ بِألْفٍ وباعَهُ مِن رَبِّ المالِ بِألْفٍ ومِائَتَيْنِ باعَهُ رَبُّ المالِ مُرابَحَةً بِألْفٍ ومِائَةٍ؛ لِأنَّ العَقْدَيْنِ وقَعا لِرَبِّ المالِ ولَمْ يَقَعْ لِرَبِّ المالِ مِنهُ إلّا قَدْرُ مِائَةٍ فَيَجِبُ اعْتِبارُ المِائَةِ وفِيما وقَعَ لِرَبِّ المالِ لا يُعْتَبَرُ الرِّبْحُ لِشُبْهَةِ بُطْلانِ العَقْدِ الثّانِي
وهَذا إذا كانَ الشَّرْطُ عَلى النِّصْفِ قالَ شَيْخُ الإسْلامِ عَلاءُ الدِّينِ الإسْبِيجابِيُّ فِي بابِ المُرابَحَةِ بَيْنَ المُضارِبِ وبَيْنَ رَبِّ المالِ وإذا دَفَعَ الرَّجُلُ إلى الرَّجُلِ ألْفَ دِرْهَمٍ مُضارَبَةً عَلى أنَّ ما كانَ مِن رِبْحٍ فَهُوَ بَيْنَهُما نِصْفَيْنِ فاشْتَرى رَبُّ المالِ عَبْدًا بِخَمْسِمِائَةٍ دِرْهَمٍ فَباعَهُ مِن المُضارِبِ بِألْفِ المُضارَبَةِ فَإنْ باعَهُ المُضارِبُ مُساوَمَةً باعَهُ كَيْفَ شاءَ؛ لِأنَّ بَيْعَ المُساوَمَةِ لا يَتَقَيَّدُ بِثَمَنٍ بَلْ الثَّمَنُ ما اتَّفَقا عَلَيْهِ وقَدْ اتَّفَقا عَلى القَدْرِ الَّذِي ذَكَراهُ فِي العَقْدِ
وإنْ باعَهُ مُرابَحَةً باعَهُ عَلى خَمْسِمِائَةِ دِرْهَمٍ؛ لِأنَّ عَقْدَ المُضارَبَةِ عَقْدُ أمانَةٍ فَيَجِبُ تَنْزِيهُهُ عَنْ الخِيانَةِ وعَنْ شُبْهَةِ الخِيانَةِ والعَقْدُ الأوَّلُ وقَعَ لِرَبِّ المالِ والثّانِي كَذَلِكَ؛ لِأنَّهُ بِشِراءِ المُضارِبِ لا يَخْرُجُ عَنْ مِلْكِ رَبِّ المالِ إلّا أنَّهُ صَحَّ العَقْدُ لِزِيادَةِ فائِدَةٍ وهِيَ ثُبُوتُ اليَدِ والتَّصَرُّفِ لِلْمُضارِبِ فَبَقِيَ شُبْهَةُ عَدَمِ وُقُوعِ العَقْدِ الثّانِي فَيَبِيعُهُ مُرابَحَةً عَلى الثَّمَنِ الأوَّلِ، وذَلِكَ خَمْسُمِائَةِ دِرْهَمٍ ولَوْ كانَ رَبُّ المالِ اشْتَراهُ بِألْفٍ فَباعَهُ مِن المُضارِبِ بِخَمْسِمِائَةٍ باعَهُ المُضارِبِ مُرابَحَةً عَلى خَمْسِمِائَةٍ؛ لِأنَّ العَقْدَيْنِ وقَعا لِرَبِّ المالِ فَيَبِيعُهُ عَلى أقَلِّ الثَّمَنَيْنِ احْتِرازًا عَنْ شُبْهَةِ الخِيانَةِ لِما بَيَّنّا ثُمَّ قالَ فِي شَرْحِ الكافِي وإذا دَفَعَ الرَّجُلُ إلى الرَّجُلِ ألْفَ دِرْهَمٍ مُضارَبَةً بِالنِّصْفِ فاشْتَرى المُضارِبُ بِها عَبْدًا فَباعَهُ مِن رَبِّ المالِ بِألْفَيْ دِرْهَمٍ باعَهُ رَبُّ المالِ مُرابَحَةً عَلى ألْفٍ وخَمْسِمِائَةٍ لِأنّا نَعْتَبِرُ الثَّمَنَ الأوَّلَ
Marja’ larangan adanya jaminan untuk akad berbasis Amanah
المبسوط للسرخسي ١٥/١٦١ — السرخسي (ت ٤٨٣)
واشْتِراطُ الضَّمانِ عَلى الأمِينِ باطِلٌ
الحاوي الكبير ٦/٤٢٠ — الماوردي (ت ٤٥٠)
فَإذا ثَبَتَ أنَّ صِحَّةَ الحَوالَةِ مُعْتَبَرَةٌ بِهَذِهِ الشُّرُوطِ الأرْبَعَةِ فَقَدِ اخْتَلَفَ أصْحابُنا هَلْ هِيَ بَيْعٌ أوْ عَقْدُ إرْفاقٍ ومَعُونَةٍ، عَلى وجْهَيْنِ
أحَدُهُما: وهُوَ ظاهِرُ نَصِّ الشّافِعِيِّ فِي كِتابِ السَّلَمِ إنَّ الحَوالَةَ بَيْعٌ لِأنَّ المُحْتالَ قَدْ عاوَضَ عَلى ذِمَّةٍ بِذِمَّةٍ.
والوَجْهُ الثّانِي: إنَّها عَقْدُ مَعُونَةٍ وإرْفاقٍ لِأنَّها تَخْرُجُ مِنَ البُيُوعِ بِما يَتَعَلَّقُ بِها مِنَ الأحْكامِ.
فَإذا قِيلَ إنَّها بَيْعٌ فَقَدِ اخْتَلَفَ أصْحابُنا هَلْ هِيَ بَيْعُ دَيْنٍ بَدَيْنٍ يَخْتَصُّ بِالشَّرْعِ أوْ بَيْعُ عَيْنٍ بِدَيْنٍ عَلى وجْهَيْنِ: ثُمَّ عَلى كِلا الوَجْهَيْنِ لا يَدْخُلُها خِيارُ الثَّلاثِ فَأمّا خِيارُ المَجْلِسِ
فَعَلى الوجه الذي نقول إنَّها عَقْدُ مَعُونَةٍ وإرْفاقٍ لا يَدْخُلُها خِيارُ المَجْلِسِ لِأنَّ خِيارَ المَجْلِسِ مَوْضُوعٌ لِاسْتِدْراكِ الغَبْنِ في عقود المعاوضات
وعلى الوجه الذي نقول إنَّها [عَقْدُ بَيْعٍ فَفِي خِيارِ المَجْلِسِ وجْهانِ
أحَدُهُما: لا يَدْخُلُ فِيها خِيارُ المَجْلِسِ وهَذا على الوجه الذي نقول إنَّها بَيْعُ دَيْنٍ بِدَيْنٍ. والثّانِي: يَدْخُلُ فِيها خِيارُ المَجْلِسِ إذا قِيلَ] إنَّها بَيْعُ عَيْنٍ بِدَيْنٍ وعَلى هَذَيْنِ الوَجْهَيْنِ هَلْ يَصِحُّ اشْتِراطُ الرَّهْنِ فِيها والضَّمانِ أمْ لا فِيهِ وجْهانِ.
أحَدُهُما: يَصِحُّ إنْ قِيلَ إنَّها بَيْعُ عَيْنٍ بِدَيْنٍ. والثّانِي: لا يَصِحُّ إنْ قِيلَ إنَّها بيع دين بدين.
